Missbrauch zu Rauschzwecken – das Finale?

Eine kurze Besprechung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 23. Juni 2022 (5 StR 490/21)

by Gastautor

Ein Gastbeitrag von Rechtsanwalt Kai-Friedrich Niermann von KFN+

Es passiert nicht häufig, dass man als Rechtsanwalt in einem Urteil des Bundesgerichtshofs erwähnt wird, wenn auch nur mit den Zusätzen siehe aber auch und andere Ansicht. Der Bundesgerichtshof war sich somit sehr bewusst, dass die Entscheidung (5 StR 490/21), die er hier trifft, durchaus umstritten sein wird.

Die Urteilsbegründung

Im neuerlichen Fall hat der 5. Strafsenat des BGH eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit sogenannten CBD-Blüten bestätigt. Zunächst ist anzumerken, dass in diesem Fall auch wegen einer Beihilfe zu Handeltreibens mit Rauschhanf verurteilt wurde, was unter anderem das hohe Strafmaß von 3 Jahren und 9 Monaten für einen der Angeklagten erklärt.

Im Ergebnis hat der Bundesgerichtshof bestätigt, dass ein Missbrauch zu Rauschzwecken mit Nutzhanf-Blüten möglich sein soll. Bei bestimmten Zubereitungsformen der CBD-Blüten, etwa durch Erhitzen beim Backen, werde zusätzliches THC freigesetzt, das bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen könne. Der chemische Sachverständige hat hierzu in sich schlüssige und nachvollziehbare Ausführungen erbracht, und es wurde auf die sachverständigen Feststellungen im sogenannten Hanfbar-Fall verwiesen, der Grundlage des Urteils der 6. Strafkammer des BGH im Jahr 2021 war.

Wissenschaftlich ungenau spricht das Urteil an mehreren Stellen davon, dass weiteres THC aus dem CBD extrahiert bzw. zusätzliches THC freigesetzt werden kann. CBD-Blüten seien als unbearbeitete Teile der Cannabispflanze, die THC enthalten, und deren THC-Gehalt „weiter erhöht werden kann“, seien nicht mit den CBD-Ölen aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Kanavape-Case vergleichbar. Das ist mehr als missverständlich formuliert, wenn nicht sogar wissenschaftlich falsch, denn es kann immer nur so viel THC freigesetzt werden, wie im Pflanzenmaterial vorhanden ist. So eine holprig falsche Zusammenfassung der sachverständigen Ausführungen in einer Begründung des höchsten deutschen Gerichtes sollte man eigentlich nicht erwarten.

Außerdem hat sich der Angeklagte wohl ungeschickt dahingehend eingelassen, dass er aufgrund seiner intensiven Beschäftigung mit CBD-Pflanzenmaterial wusste, dass durch bestimmte Aufbereitungsarten ein Cannabisrausch erzeugt werden kann, und diese Missbrauchsmöglichkeit beim Endabnehmer deshalb auch von seinem Vorsatz erfasst war. Diese Aufbereitungsarten von CBD-Blüten, die eine Anreicherung des THC-Gehalts bewirken und daher bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen können, sollen zudem allgemein bekannt sein, und sich einfach umsetzen lassen.

Die Warenverkehrsfreiheit sieht der Bundesgerichtshof darüber hinaus nicht eingeschränkt, da aufgrund des Missbrauchspotenzials die öffentliche Gesundheit gefährdet wird, und ein Verkehrsverbot damit eine verhältnismäßige Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit darstelle. Das Übermaßverbot sei aus diesem Grunde ebenso nicht verletzt, und eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht damit entbehrlich.

Was folgt nun aus dieser Entscheidung?

Die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte müssen sich mit diesem neuen BGH-Urteil nun auseinandersetzen. Es ist zu erwarten, dass ein möglicher Missbrauch zu Rauschzwecken bei unverarbeiteten Nutzhanfblüten nunmehr regelmäßig angenommen wird, unter Bezug auf dieses Urteil. Entsprechende Einwendungen der Angeklagten können jetzt übergangen werden, ohne dass weitere Sachverständige gehört werden müssten. 

Außerdem setzt der Bundesgerichtshof jetzt als allgemein bekannt voraus, dass die „Aufbereitungsarten“ von CBD-Blüten allgemein bekannt und auch einfach umzusetzen seien, was auch den Vorsatz der Täter auf die Missbrauchsmöglichkeiten beim Endkunden umfasst. Diese Frage hatte der 6. Strafsenat des BGH im letzten Jahr bei der Entscheidung im Hanfbar-Fall noch offengelassen und die erneute Prüfung durch das LG Braunschweig angeordnet. 

Die Sinnhaftigkeit dieser „Aufbereitungsart“, bei der mindestens 150€ und mehrere Stunden Vorbereitungszeit aufzuwenden sind, um dann maximal 15mg delta-9-THC in einem Gebäck zu erhalten, diskutiert der BGH nicht an einer Stelle. Manche Sachverständige gehen derzeit sogar davon aus, dass aufgrund des antagonistischen Effektes von CBD deutlich mehr als 15mg THC zur Erzeugung eines Rausches erforderlich sind. Die theoretische Möglichkeit eines Rausches lässt er für die Annahme der Betäubungsmitteleigenschaft ausreichen.

Nicht jede physikalisch theoretische Rauschmöglichkeit strafbar

Bis zum gestrig bekanntgewordenen Urteil konnten wir noch eine recht unterschiedliche Einstellungspraxis beobachten, denn mehrere Staatsanwaltschaften gingen davon aus, dass ein Missbrauch zu Rauschzwecken durch Fettextraktion bei realistischer Betrachtung nicht angenommen werden kann, da diese Methode zu aufwendig und wirtschaftlich fraglich sei. Die Staatsanwaltschaft Heilbronn führte in einem Einstellungsbeschluss richtigerweise aus, dass mangels allgemeingültiger Kriterien für eine Rauschwirkung im sprachlichen Sinne zumindest derzeit nicht jede physikalisch theoretische Rauschmöglichkeit eine Strafbarkeit mit Nutzhanf begründen kann.

Wie schon zuvor das BVL und das BfArM im laufenden Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Braunschweig, in dem die Hempro International GmbH den Erlass einer Allgemeinverfügung für die Einfuhr von CBD-Blüten aus Belgien auf Grundlage der europäischen Warenverkehrsfreiheit streitet, beruft sich der Bundesgerichtshof allein auf das Missbrauchspotenzial und den dadurch gefährdeten Gesundheitsschutz. Und zwar ohne sich ausführlicher damit zu beschäftigen, warum zum Beispiel Österreich oder Belgien und selbst der Sachverständigenausschuss der Bundesregierung eine solche Gefahr bei ihrer eigenen Bevölkerung nicht sehen.

Mehr und strengere Verurteilungen zu erwarten

In aktuell laufenden und kommenden Verfahren werden Verurteilungen damit deutlich wahrscheinlicher, und der fortgesetzte Handel mit Nutzhanf-Blüten in hochpreisigen Kleinstverkaufsmengen zu einem erheblichen strafrechtlichen Risiko. Die Lösung des Landgerichts Berlin im Fall Bunte Blüte, das eine vorsätzliche und fahrlässige Begehung des Handeltreibens bei den Angeklagten ausgeschlossen hat, dürfte nach diesem Urteil des Bundesgerichtshofs so nicht mehr von den Instanzgerichten angewendet werden können.

Es ist deshalb mit weiteren Verurteilungen zu erheblichen Freiheitsstrafen zu rechnen, und das kurz vor der geplanten Legalisierung. Die Logik des Rechts lässt den Behörden und Instanzgerichten ohne eine Gesetzesänderung keine andere Wahl. Warum der Bundesgerichtshof nicht die Initiative ergriffen hat, und eine differenziertere Entscheidung im Hinblick auf die doch sehr konstruierte, wirtschaftlich unsinnige und rein theoretische Missbrauchsmöglichkeit bei Nutzhanfprodukten getroffen hat, ist jedoch zutiefst enttäuschend. Der Bundesgerichtshof ist sichtlich bemüht, hier keine eigene Entscheidung zu treffen, und die Reform dem Gesetzgeber zu überlassen.

Der Ball liegt bei der Politik

Es bleibt deshalb in der dringenden Verantwortung der Politik, hier umgehend für Abhilfe zu sorgen, und doch noch mal über eine sofortige Entkriminalisierung nachzudenken. Bei den Nutzhanf-Fällen müsste lediglich das Tatbestandsmerkmal Missbrauch zu Rauschzwecken gestrichen werden, wie es bereits letztes Jahr der 54. Sachverständigenausschuss beim BfArM vorgeschlagen hat. Die Sachverständigen dort sehen weder bei den Blüten noch bei den Extrakten eine Gesundheitsgefahr für die Bevölkerung.

Mit der Einführung eines vernünftigen THC-Grenzwerts, vorzugsweise bis zu 1,0 % THC, könnte dann auch die unsägliche Praxis beendet werden, die CBD-Blüten auf die vermeintlich erforderlichen 0,2 % THC herunterzuwaschen, und anschließend wieder mit zugesetztem CBD und Terpenen zu behandeln. Die derzeitig erhältlichen CBD-Blüten werden in der Regel in der Schweiz mit höheren THC-Genetiken angebaut, dann aber dieser Praxis unterzogen, um sie nach Österreich, Belgien und Luxemburg exportieren zu können. Von dort aus finden Sie dann den Weg nach Deutschland. Alternativ können nach der Gesetzesänderung und der Neudefinition von Cannabis in Abgrenzung zu Nutzhanf CBD-Blüten dann auch als Cannabis verkauft werden, mit der Folge, dass dann als pflanzliches Raucherzeugnis keine Tabaksteuer abzuführen ist, sondern die vom Gesetzgeber vorgesehene Steuer für Cannabis.

Die derzeitige Situation ist jedenfalls unerträglich, und muss – so oder so – beendet werden, für einen angemessenen Verbraucherschutz und die Rechtssicherheit der Industrie. Ansonsten droht Deutschland, dem „War on Drugs“ niemals zu entkommen!

Hinweis: Gastbeiträge müssen nicht die Meinung der Redaktion widerspiegeln.

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