Die auf Cannabis spezialisierten Rechtsanwälte Kai-Friedrich Niermann von KFN+ Law Office und Michael Lito Schulte von cannabizz.law haben für einen Mandaten gemäß Paragraph 40 Tabakerzeugnisgesetz beim Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) den Erlass einer Allgemeinverfügung für CBD-Blüten beantragt. Ihr Ziel: Das BVL soll bestätigen, dass diese verkehrsfähig sind.
Bei positivem Ausgang sollen von der belgischen Firma Buddy Nutzhanfblüten als pflanzliches Raucherzeugnis importiert werden. Hergestellt hat diese Nutzhanfblüten die Schweizer Firma The Botanicals AG. Grundsätzlich kann sich jeder Unternehmer auf diese berufen, sobald die Allgemeinverfügung erlassen ist.
Dabei argumentieren die Anwälte ausgehend von dem Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß Artikel 34 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). So seien in Luxemburg, Österreich und Belgien unverarbeitete Nutzhanfprodukte wie CBD-Blüten und Hanfblättertee frei verkehrsfähig. Entsprechende amtliche Belege lägen den Beiden vor. “Nach unserer Auffassung sind hochpreisige CBD Blüten in Kleinstverkaufsmengen pflanzliche Raucherzeugnisse, die nach der Tabakproduktrichtlinie zu regulieren sind, wie auch in Belgien und Luxemburg geschehen”, heißt es in einer Mitteilung.
Des Weiteren berufen sich die Anwälte auf das Urteil des EuGH im November des letzten Jahres. Demnach seien Hanfextrakte, und das darin enthaltene CBD, keine Betäubungsmittel. In einer Mitteilung von Niermann und Schulte heißt es: “Diese Feststellung, insbesondere im Zusammenhang mit der Warenverkehrsfreiheit innerhalb der Mitgliedsländer, einem der wichtigsten Rechtsgrundsätze der EU, wird bei der Beurteilung der Verkehrsfähigkeit von Nutzhanf als auch in strafgerichtlichen Verfahren von den Behörden und Gerichten der Mitgliedsländer zu beachten sein. Insofern geht man von einer de-facto Präjudizwirkung bei Urteilen des EuGHs aus.”
Bisher hätte hierzulande in der Rechtsprechung der OLGs die Auffassung vorgeherrscht, dass keinerlei Hanfprodukte zu Konsumzwecken an den Endverbraucher abgegeben werden dürfen, seien es unverarbeitete Produkte wie Hanfblättertee oder CBD-Blüten oder verarbeitete Produkte wie CBD-Öle oder CBD E-Liquids. Diese obergerichtliche Rechtsprechung habe der BGH erst in dieser Woche im sogenannten Hanfbar-Fall kassiert, indem er klargestellt habe, dass grundsätzlich auch unverarbeitete Hanfprodukte an den Endverbraucher abgegeben werden können, wenn der Missbrauch zu Rauschzwecken ausgeschlossen sei. Wohlgemerkt ist genau dies nach Ansicht der Anwälte bei aller positiver Resonanz nach dem Urteil weiterhin der Haken: “Sollte diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals `Missbrauch zu Rauschzwecken´ Bestand haben, wären die Produkte immer noch nicht frei verkehrsfähig und würden nicht unter die Ausnahmeregelung der Anlage 1 des BtMG fallen.”
Stehen CBD-Blüten damit kurz vor der Legalisierung in Deutschland? krautinvest.de erhielt Antworten von Kai Friedrich-Niermann.
krautinvest.de: Hat das Urteil des BGH im Fall Hanfbar nun Klarheit in den hierzulande chaotischen Markt gebracht, in dem eine große Diskrepanz zwischen Ausübung des Rechts und Marktpraxis sowie Konsumverhalten herrscht?
Kai-Friedrich Niermann: Auf der einen Seite Ja, auf der anderen Seite Nein. Bisher gab es in der juristischen Literatur und in der Rechtsprechung der OLGs die Auffassung, dass keinerlei Hanfprodukte zu Konsumzwecken an den Endverbraucher abgegeben werden dürfen, seien es unverarbeitete Produkte wie Hanfblättertee oder CBD-Blüten, oder verarbeitete Produkte wie CBD-Öle oder sogar CBD E-Liquids. Die oberen Bundesbehörden wollten dagegen verarbeitete Produkte schon immer nur nach sektoralen Vorschriften beurteilt wissen und nicht nach dem BtMG. Aktuell laufen mehrere Verfahren gegen Händler von Hanfblättertee, der seit Jahrzehnten im deutschen Einzelhandel angeboten wird. Vertritt man diese strenge Auslegung des BtMG, ist das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden insoweit nur konsequent.
Diese obergerichtliche Rechtsprechung hat der BGH nun kassiert, indem er klargestellt hat, dass grundsätzlich auch sogar unverarbeitete Hanfprodukte an den Endverbraucher abgegeben werden können, wenn der Missbrauch zu Rauschzwecken ausgeschlossen ist. Und hier liegt das Problem: der BGH hat in der zitierten Hanfbar-Entscheidung nämlich auch festgestellt, dass das Landgericht Braunschweig den Missbrauch zu Rauschzwecken rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Dort wurde angenommen, dass eine potenzielle Rauschwirkung und damit ein Missbrauch einzig und allein bei oraler Einnahme der Hanfblüten in Form vom Gebäck besteht. Wenn man 15g der Nutzhanf-Blüten in einen handelsüblichen Brownie mit einem Gewicht bis 90 g verarbeiten würde, wäre eine sofortige Aufnahme von 15 mg THC über den Magen möglich (allerdings bei Kosten um die ca. 150 € pro Verzehreinheit).
Sollte diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Missbrauch zu Rauschzwecken“ Bestand haben, wären die Produkte immer noch nicht frei verkehrsfähig und würden nicht unter die Ausnahmeregelung der Anlage 1 des BtMG fallen, da bei diesem absurden Beispiel ein Missbrauch zu Rauschzwecken niemals ausgeschlossen werden kann. Eine andere Frage ist natürlich, wie der BGH auch festgestellt hat, ob der Missbrauch zu Rauschzwecken auch vom Vorsatz des Händlers umfasst ist. Das dürfte in der Regel ausgeschlossen sein, ebenso wie dann eine entsprechende Verurteilung.
An diesem bestimmten Punkt bleibt die Situation also weiterhin unklar.
krautinvest.de: Der freie Warenverkehr von CBD-Blüten innerhalb der EU wird dadurch eingeschränkt, dass sie hierzulande als Betäubungsmittel eingestuft werden oder zumindest so eingestuft wurden. Ist diese Einstufung nach dem EuGH-Urteil des vergangenen Jahres noch aufrecht zu erhalten?
Kai-Friedrich Niermann: Der EuGH hat im November zunächst einmal auch nur über einen Einzelfall entschieden, und zwar über einen Hanfextrakt für ein CBD E-Liquid. Inwieweit dieses Urteil Präzedenzwirkung haben kann, ist unter Juristen umstritten. Der EuGH hat aber einen wichtigen Rechtsgedanken geäußert: Hanfextrakte, und das darin enthaltene CBD, sind keine Betäubungsmittel, denn nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft ist nicht ersichtlich, dass sie eine berauschende Wirkung haben oder sonst eine Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen. Dieser Rechtsgedanke, insbesondere im Zusammenhang mit der Warenverkehrsfreiheit innerhalb der Mitgliedsländer, einem der wichtigsten Rechtsgrundsätze der EU, wird bei der Beurteilung der Verkehrsfähigkeit der Produkte als auch in strafgerichtlichen Verfahren nehmen von den Behörden und Gerichten der Mitgliedsländer zu beachten sein. Insofern geht man von einer de-facto Präjudizwirkung bei Urteilen des EuGHs aus.
krautinvest.de: Andere EU-Länder erlauben bereits den Handel mit CBD-Blüten. Inwieweit kann Deutschland sich nun noch dagegen sträuben?
Kai-Friedrich Niermann: Richtig, in Luxemburg, Österreich und Belgien sind unverarbeitete Nutzhanfprodukte wie CBD-Blüten und der bereits erwähnte, seit Jahrhunderten konsumierte Hanfblättertee frei verkehrsfähig. Meinem Büro liegen entsprechende, amtliche Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen aus diesen Ländern vor.
Auch deutsche Händler können sich deshalb auf den Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß Art. 34 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) berufen, wenn sie CBD-Blüten in den Verkehr bringen wollen. Um der Geltung des Europarechts seine volle Wirksamkeit zu verleihen, haben die Mitgliedstaaten gemäß einer entsprechenden EU-Verordnung Verfahren eingeführt, um die Verkehrsfähigkeit von Produkten, die in einem anderen EU-Mitgliedstaat frei handelbar sind, schnell und unbürokratisch feststellen zu lassen. Nach unserer Auffassung sind hochpreisige CBD Blüten in Kleinstverkaufsmengen pflanzliche Raucherzeugnisse, die nach der Tabakproduktrichtlinie zu regulieren sind, wie auch in Belgien und Luxemburg geschehen. Hierfür bietet dann § 40 Tabakerzeugnisgesetz die Möglichkeit, beim BVL einen Antrag auf Erlass einer Allgemeinverfügung zu stellen, mit der festgestellt wird, dass diese Produkte auch in Deutschland verkehrsfähig sind.
Diesen Antrag haben wir heute beim BVL für einen unserer Mandanten eingereicht.
Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass das BVL die materielle Beweislast dafür trägt, dass dem Inverkehrbringen zwingende Gründe des Gesundheitsschutzes entgegenstehen. Die zwingendenden Gründe des Gesundheitsschutzes müssen hierbei in jedem Fall über die typischen Gefahren des Konsums von Erzeugnissen, die dem Tabakrecht unterliegen, hinausgehen.
Die lebensfremden Annahmen der Rechtsprechung, wie eben erläutert (150 € Brownie für Rauschwirkung mit 15 mg THC), werden im Rahmen der erforderlichen, europarechtskonformen Auslegung des Gesundheitsschutzes nicht herangezogen werden können. Denn so würde der freie Warenverkehr weiterhin behindert werden, und das Europarecht nicht zu seiner vollen Geltung gelangen können.
krautinvest.de: Zu dem Antrag beim BVL: Wenn dieser durchgeht, kann jedes deutsche Unternehmen gemäß der Tabakrichtlinien CBD-Blüten in Deutschland vermarkten? Wann rechnet ihr mit einer finalen Entscheidung?
Kai-Friedrich Niermann: Ja, die Allgemeinverfügung hat eine Wirkung für und gegen jedermann. Jeder Unternehmer wird sich auf die Allgemeinverfügung berufen können. Auch bei der strafrechtlichen Beurteilung wird die Allgemeinverfügung, sobald sie einmal erlassen ist, Beachtung finden müssen, wenn es um die Feststellung des Missbrauchs zu Rauschzwecken geht, der de facto, und bei europarechtskonformer Auslegung, ausgeschlossen ist.
Hinweis: Redaktioneller Inhalt, keine Rechtsberatung.