Ein Gastbeitrag von Dr. Marcus Geschwandtner
Bei diesem Beitrag handelt es sich um den vierten von insgesamt sieben Beiträgen über eine Reihe von für die Praxis von Anbauvereinigungen besonders relevanten Rechtsthemen.
In den ersten Beiträgen dieser Reihe wurde bereits zu §§ 11 bis 15 KCanG der Marktzutritt von Anbauvereinigungen vertieft. Die §§ 26 bis 29 KCanG regeln demgegenüber die zeitlich und auch inhaltlich nachgelagerte, laufende Überwachung der Anbauvereinigungen mit Erlaubnis. Um die – klassischen – staatlichen Aufgaben der Gefahrenabwehr zu ermöglichen, jedenfalls aber zweckgerecht zu erleichtern, sehen die §§ 26 ff. vor, dass zuvörderst die jeweilige Anbauvereinigung der jeweils zuständigen Behörde eine Sachverhalts- und Informationsgrundlage verschafft, damit die Behörde auf dieser Grundlage ihre hoheitliche Überwachung nach den Vorschriften des KCanG ausüben kann.
Was – und wie – muss eine Anbauvereinigung dokumentieren?
§ 26 KCanG ist die Ausgangsvorschrift, in der geregelt ist, welche Angaben eine Anbauvereinigung im laufenden Betrieb dokumentieren muss. Die Pflicht ist rein zweckbezogen („zum Nachweis der Einhaltung …“). Es geht dabei in Abs. 1 im Wesentlichen um Mengenangaben, also wie viel Cannabis (und Vermehrungsmaterial) angebaut, vernichtet und an die Mitglieder weitergegeben oder transportiert worden ist. Diese Daten enthalten auch personenbezogene Daten (Art. 4 Nr. 1 DSGVO) von Mitgliedern oder Dritten, sodass insoweit einschlägige datenschutzrechtliche Vorgaben zu beachten sind. Diese Daten sind nach Abs. 2 fünf Jahre aufzubewahren und der zuständigen Behörde auf Verlangen elektronisch zu übermitteln. Die Offenlegung personenbezogener Daten an eine Behörde auf ihr ausdrückliches – berechtigtes – Verlangen hin ist datenschutzrechtlich zulässig; (ggfs. gerichtlich) zu klären wird sein, wann ein behördliches Auskunftsverlangen nicht (mehr) berechtigt ist.
An dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Behörde ein förmliches Auskunftsverlangen an die jeweilige Anbauvereinigung stellen muss (§ 26 Abs. 2 S. 1). In der Praxis versuchen Behörden, über schlichte Bitten im Rahmen formlosen Verwaltungshandelns zu erreichen, dass ihnen eine Anbauvereinigung Informationen und Angaben – sowohl im Erlaubnisverfahren als auch während der laufenden Überwachung – offenlegt, ohne dass der Behörde hierfür eine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stünde. Solchen informellen Bitten muss in der Regel nicht nachgekommen werden. Daher sollte jede Anbauvereinigung (ggfs. unter Inanspruchnahme rechtlicher Beratung) genau abwägen, ob sie einer informellen behördlichen Bitte nachkommt oder die Behörde auf den – korrekten – formellen Weg eines Auskunftsverlangens einschließlich einer Rechtsbehelfsbelehrung verweist.
In § 26 Abs. 2 S. 2 „versteckt“ sich auch die wichtige Pflicht, der zuständigen Behörde zum Zweck der Evaluation nach § 43 die in § 26 Abs. 1 genannten Angaben in anonymisierter Form elektronisch zu übermitteln.
Vorgaben dazu, auf welche Weise – also in Form einer Exceltabelle, Software-gestützt oder gar händisch – eine Anbauvereinigung die Dokumentation nach § 26 Abs. 1 vornehmen muss, macht das Gesetz nicht. Daher ist die Anbauvereinigung im Rahmen ihrer organisatorischen Eigenständigkeit frei in der Wahl des für sie geeigneten Dokumentations-Tools; freilich nur so lange, wie die Dokumentation den gesetzlichen Anforderungen genügt.
Soweit vereinzelte Erlaubnis- oder Überwachungsbehörden konkrete Vorgaben zur Art der Dokumentation machen oder Anbauvereinigungen gar dazu zwingen wollen, über die Anforderungen des § 26 hinausgehende Punkte oder Details zu dokumentieren, ist das rechtswidrig. Gegen etwaige entsprechende Nebenbestimmungen im Erlaubnisbescheid (oder nachträglich erlassen) sollte eine Anbauvereinigung Widerspruch oder Anfechtungsklage erheben.
Der Sinn und Zweck dieser Dokumentation besteht in der Einhaltung der Vorgaben der §§ 18 bis 20 und 22 KCanG (§ 26 Abs. 1 S. 1): es geht also schutzzweckbezogen um Qualitätssicherung in der Anbauvereinigung (§ 18), die kontrollierte Weitergabe von Cannabis (§ 19) und Vermehrungsmaterial (§ 20) und um die Sicherung und den Transport von Cannabis Vermehrungsmaterial (§ 22). An diesen Maßstäben muss sich auch die behördliche Überwachung messen lassen.
Von der durch die Anbauvereinigung eigenständig zu organisierenden Dokumentation ist die Überwachung nach §§ 27 bis 29 KCanG zu unterscheiden. Dort sind Maßnahmen (§ 27) und Befugnisse (§ 28) geregelt, die die zuständige Behörde ergreifen kann, denen spiegelbildlich Duldungs- und Mitwirkungspflichten der Anbauvereinigung (§ 29) gegenübergestellt sind.
Befugnis der Behörde zur Vor-Ort-Kontrolle
§ 27 regelt detailliert, welche Maßnahmen die zuständige Behörde im Rahmen ihrer laufenden Überwachung der Eigenanbau- und Weitergabetätigkeit ergreifen kann.
Die zuständige Behörde darf im befriedeten Besitztum der Anbauvereinigung regelmäßig Stichproben von dem vorhandenen Cannabis und Vermehrungsmaterial nehmen und diese dann untersuchen (lassen). Außerdem hat die Behörde die Aufgabe, in angemessenem Umfang zu untersuchen, ob das vorhandene Cannabis „den Anforderungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften entspricht und ob die Anbauvereinigungen beim gemeinschaftlichen Eigenanbau sowie bei der Weitergabe von Cannabis und Vermehrungsmaterial die Vorgaben dieses Gesetzes“ eingehalten haben (§ 27 Abs. 1 S. 1). Infolge dieser spezialgesetzlichen, engen Zweckbindung der Kontrolltätigkeit darf die Behörde (nur) die Eigenanbau- und Weitergabetätigkeit der Anbauvereinigung kontrollieren. Die Kontrolle darf sich aber nicht auf die allgemeine Vereinsarbeit erstrecken und zu einer Totalkontrolle oder gar allgemeinen Rechtskontrolle der Anbauvereinigung ausarten. Die Vor-Ort-Kontrollen sollen „regelmäßig“ stattfinden.
Von diesen Routinekontrollen zu unterscheiden sind anlassbezogene Kontrollen. Diese erfordern, wie der Name schon sagt, einen besonderen Anlass, der eine behördliche Kontrolle im Einzelfall erforderlich macht. Dieser besondere Anlass muss schutzzweckbezogen sein, wird also insbesondere dann vorliegen, wenn bestimmte Umstände darauf hindeuten, dass das Cannabis nicht den Anforderungen des Gesundheitsschutzes genügt, aber auch dann, wenn die Behörde den begründeten Verdacht hat, dass eine der Strafvorschriften des § 34 erfüllt ist.
Unter keinen Umständen darf eine anlassbezogene Kontrolle dazu zweckentfremdet werden, bei dieser „Gelegenheit“ auch gleich noch ein paar andere Punkte zu kontrollieren, die mit dem ursprünglichen Anlass nichts zu tun haben. Der Anlass für die Kontrolle muss ein gewisses Gewicht haben.
Die Befugnisse der Überwachungsbehörde
§ 28 KCanG normiert dann einzelne Befugnisse der Überwachungsbehörden, die diese zum Zwecke der laufenden Überwachung ergreifen darf. Ganz zentral ist die Befugnis nach § 28 Abs. 1, das befriedete Besitztum der Anbauvereinigung zu betreten, während der üblichen Vereinsöffnungszeiten (S. 1 Nr. 1) oder zur Verhütung dringender Gefahren auch außerhalb dieser Zeiten (S. 1 Nr. 2). Das ist zu dulden, darf also nicht behindert oder gar verhindert werden.
Eine ganz wesentliche Einschränkung erfahren die behördlichen Befugnisse jedoch dadurch, dass sie alle nur dann ergriffen werden dürfen, „soweit es zur Erfüllung der Aufgaben nach § 27 KCanG erforderlich ist“. Dies betrifft außer dem Betretungsrecht auch das in Abs. 2 normierte Recht, bestimmte Gegenstände oder Unterlagen einzusehen, zu prüfen oder prüfen zu lassen sowie das Recht zur Anforderung von Unterlagen und Informationen (§ 28 Abs. 3). Da die Regelungen des § 27 insbesondere auf den Gesundheits-, Kinder- und Jugendschutz abstellen, muss die Überwachungsbehörde diese Zielrichtung auch bei ihren Maßnahmen nach § 28 berücksichtigen.
Wenn also eine Behörde unter Angabe des § 28 Abs. 2 Nr. 4 sämtliche privatrechtlichen Verträge einer Anbauvereinigung einsehen will, verfolgt sie damit offensichtlich das Ziel einer allgemeinen Rechtskontrolle der Anbauvereinigung, womöglich getrieben von dem Ziel, vermeintliche Verstöße gegen ein wie auch immer zu verstehendes „Nichtwirtschaftlichkeitsprinzip“ aufzudecken, wenn z.B. der gezahlte Mietzins nach Auffassung der Behörde „zu hoch“ sei. Das ist rechtswidrig, weil eine solche Kontrolle offensichtlich nicht zur Erfüllung der spezialgesetzlichen Aufgaben nach § 27 erforderlich ist. Solche – regelmäßig mündlich in Vor-Ort-Kontrollen vorgetragenen – Einsichtsgesuche wird die Anbauvereinigung daher unter Verweis auf die fehlende Ermächtigungsgrundlage regelmäßig ablehnen dürfen.
Die aktive Mitwirkung der Mitglieder und ihre Dokumentation
Nach § 17 Abs. 2 S. 1 KCanG haben die Mitglieder der Anbauvereinigung beim gemeinschaftlichen Eigenanbau aktiv mitzuwirken. Diese aktive Mitwirkung soll „insbesondere“ gegeben sein, wenn Mitglieder bei unmittelbar mit dem gemeinschaftlichen Eigenanbau verbundenen Tätigkeiten eigenhändig mitwirken. Es ist erheblich, welche (Fehl-) Interpretationen die Erlaubnis- und Überwachungsbehörden zu diesem Themenfeld entwickelt haben.
Bei den §§ 11 ff. handelt es sich um öffentliches Recht, konkret um besonderes Verwaltungsrecht. Weder § 17 Abs. 1 S. 1 noch § 17 Abs. 2 begründen jeweils einzeln oder gemeinsam einen – über die allgemein geltende vereinsrechtliche Förderungs- / Unterstützungspflicht hinausreichenden – zivilrechtlichen Anspruch einer als e.V. oder eG verfassten Anbauvereinigung gegen jedes einzelne Mitglied auf persönliche aktive Mitarbeit.
Der Gesetzgeber hat mit § 17 Abs. 1 S. 1 festgelegt, dass der Eigenanbau von Cannabis nur gemeinschaftlich von Mitgliedern erfolgen darf. Ausdrücklich verboten ist damit der Anbau durch Nichtmitglieder wie externe Dienstleister. Dieses Verbot wird durch § 17 Abs. 2 nur abgesichert. Der Anbau ist ein „Mitgliederprojekt“.
Auch der Wortlaut spricht dagegen, dass jedes einzelne Mitglied eigenhändig mitwirken muss. Es geht vielmehr darum, dass (die) Mitglieder als Kollektiv begriffen werden. Hätte der Gesetzgeber eine individuelle, von den Anbauvereinigungen zu überwachende Mitwirkungs-, sprich Arbeitspflicht eines jedes einzelnen Mitglieds statuieren wollen, hätte er zuvörderst einmal § 17 Abs. 2 anders formulieren müssen und das auch getan (z.B.: „Jedes Mitglied der Anbauvereinigung muss persönlich aktiv am gemeinschaftlichen Eigenanbau mitwirken. ….“).
Folgerichtig spricht § 17 Abs. 2 den Anbauvereinigungen keinen zivilrechtlichen Anspruch gegen ihre Mitglieder zu: eine Anbauvereinigung könnte nicht vor einem Zivilgericht einklagen, dass ein Mitglied persönlich aktiv mitwirkt, womöglich zusätzlich auch noch in einem bestimmten zeitlichen Umfang.
Dieses Verständnis von der Norm wird systematisch gestützt durch die Straf- und Bußgeldvorschriften. Wer entgegen § 17 Abs. 1 S. 1 Cannabis anbaut, also als Nichtmitglied für eine Anbauvereinigung, begeht (sogar) eine Straftat (§ 34 Abs. 1 Nr. 16). Zudem existiert in § 36 keine zu § 17 Abs. 2 korrespondierende Bußgeldvorschrift. Das bedeutet, dass die Mitwirkung von Nichtmitgliedern zwar für diese eine Straftat, die Nicht-Mitwirkung eines Mitglieds aber nicht einmal eine Ordnungswidrigkeit ist; und zwar weder für das Mitglied selbst noch für die betreffende Anbauvereinigung. Der Gesetzgeber straft also das Auslagern des Anbaus bzw. entsprechender Tätigkeiten ab (s. auch § 36 Abs. 1 Nr. 12, 13, 13a, Abs. 2), sanktioniert aber weder passive Mitglieder noch Anbauvereinigungen mit (auch) passiven Mitgliedern. Schließlich enthält § 17 Abs. 2 auch keinerlei Regelungsauftrag.
Vereinzelt fordern Behörden im Erlaubnisverfahren die Erstellung und Vorlage eines „Mitwirkungskonzepts“ und stellen oftmals auch Anforderungen zu einer „Dokumentation der Mitwirkung“. Um es klar zu sagen: solche Verlangen sind rechtswidrig.
Der abschließende Katalog des § 11 Abs. 4 Nr. 1 bis 12 enthält eine solche Angabe bzw. einen derartigen Nachweis nicht; ebenso wenig die §§ 16 ff. Die Forderung, ein solches, frei erfundenes „Zusatzkonzept“ zu erstellen und vorzulegen, ist rechtswidrig.
Und wenn, wie dargestellt, das KCanG eine persönliche aktive Mitwirkung eines jeden Mitglieds nicht statuiert, kann so etwas nach dem KCanG auch nicht zu dokumentieren sein. Es ist offensichtlich, dass der Gesetzgeber keine Dokumentation (einer nicht existenten Pflicht) fordert. So enthält auch § 26 keine Vorgabe zur Dokumentation einer Mitwirkung. Die jeweils anders handelnden Behörden umgehen damit die gesetzgeberischen Grundentscheidungen und auferlegen Anbauvereinigungen Pflichten, die nach dem Gesetz nicht bestehen. Das ist nicht nur klar rechtswidrig, sondern sogar verfassungswidrig, weil diese Behörden ihre eigene Rechtsaufassung über die eindeutigen Entscheidungen des Bundesgesetzgebers stellen. Sie treten quasi an dessen Stelle.
Fortsetzung folgt: „5/7 – § 17 Abs. 1 KCanG: von gemeinschaftlicher Anbau durch Mitglieder über die Beauftragung von Nichtmitgliedern bis zur Vergütung des Vorstands“
Über den Autor
Nach kaufmännischer Ausbildung und Studium war Dr. Marcus Geschwandtner mehrere Jahre Assistent von Prof. Dr. Volker Beuthien am Institut für Genossenschaftswesen (Marburg). Dort promovierte er zum Genossenschafts-, Prüfungs- und Bankenaufsichtsrecht. Seit 2006 ist er Rechtsanwalt und seit 2013 Partner bei Dr. Fandrich Rechtsanwälte (Bonn). Er und sein Team beraten und vertreten deutschlandweit Anbauvereinigungen, von der Gründung, über den Marktzutritt bis hin zur laufenden Überwachung. 2023 gründete er die auf Nachhaltiges Wirtschaften, Health-Care und -Management spezialisierte Beratungsgesellschaft “growUp!consulting”. Zudem ist er Mitbegründer und Vorstandsvorsitzender von “Circular Hemp e.V.”. Ferner ist er Mitherausgeber des neuen Kommentars Geschwandtner/Graf/Sobota – Cannabisrecht (KCanG, MedCanG), in dem er unter anderem die Vorschriften des KCanG zur Genehmigung und Überwachung erläutert. Link zum Buch: Beck-Verlag Geschwandtner/Graf/Sobota Kommentar zum Cannabisrecht